ANDREA PUGIOTTO
Straordinario di diritto costituzionale
Università degli studi di Ferrara
COME NON SI INTERPRETA IL DIRITTO
Sommario: 1. Il mito del giudice bocca della legge. 1.1. Lo schema del sillogismo giuridico. – 1.2. La sua matrice storica e la sua permanente attualità. – 1.3. I pilastri su cui si regge il sillogismo giuridico. – 2. Crolla il primo pilastro: l’intrinseca polisemia degli enunciati legislativi e la distinzione tra disposizione e norma. – 2.1. L’enunciato normativo come enunciato linguistico scritto, per sua natura aperto a più significati. – 2.2. Interpretazione evolutiva e distinzione tra voluntas legislatoris e volunta legis. – 2.3. La distinzione, concettuale e terminologica, tra disposizione e norma. – 2.4. Conclusione: il testo normativo è, di regola, polisemico. – 3. Crolla il secondo pilastro: l’ambiguità e l’insufficienza dei criteri interpretativi indicati all’art.12 preleggi. – 3.1. La natura ambigua dell’art.12 preleggi. – 3.2. I tre criteri ermeneutici compresi nell’art.12 preleggi. – 3.3. Il criterio dell’interpretazione letterale. – 3.4. Il criterio dell’interpretazione sistematica. – 3.5. Il criterio dell’interpretazione storica. – 3.6. L’assenza di gerarchia tra i tre criteri ermeneutici. – 3.7. Un nuovo, decisivo, criterio ermeneutico: l’interpretazione adeguatrice. – 4. Crolla il terzo pilastro: il caso e le sue esigenze nell’interpretazione del diritto. – 4.1. I due poli dell’interpretazione: il diritto e il caso concreto. – 4.2. Il caso quale accadimento problematico. – 4.3. La precomprensione del caso. – 4.4. Il circolo ermeneutico. – 4.5. L’irragionevolezza della legge. – 5. Conclusioni: l’interpretazione giuridica come problema aperto. – 5.1. Riassumendo. – 5.2. Dietro i diversi criteri ermeneutici. – 5.3. I pericoli ed i possibili rimedi (cenni). – 5.4.. Pluralismo interpretativo vs fondamentalismo.
1. Il mito del giudice bocca della legge
1.1. E’ ricorrente – ed ha radici davvero profonde – l’idea formalistica dell’interpretazione giuridica come di un’attività meramente conoscitiva. Il giudice, chiamato a dare applicazione concreta ad un comando legislativo generale ed astratto, opererebbe secondo lo schema logico del sillogismo: accertata la premessa minore (il fatto) e stabilita la premessa maggiore (la disposizione normativa da applicare), altro non deve fare che sussumere la prima alla seconda deducendo così automaticamente la conclusione (la sentenza).
Per esemplificare:
Tizio ha in deposito la bicicletta di Caio (premessa minore); ex art.1766 codice civile chi ha ricevuto un oggetto in deposito deve restituirlo al depositante (premessa maggiore); ergo: Tizio deve restituire la bicicletta a Caio (conclusione) [1]
In tale prospettiva l’interpretazione giuridica altro non è che un’operazione logico-deduttiva attraverso la quale il giudice non crea diritto, limitandosi ad applicare una disposizione normativa preformata. Lo scopo di tale ricostruzione, anzi, è proprio quello di inibire il più possibile la discrezionalità interpretativa del giudice – nel timore che questa conduca ad alterare il comando legislativo nel suo significato proprio – comprimendo, di conseguenza, l’attività applicativa nel letto di Procuste di un compito meramente meccanico.
1.2. Le matrici storiche di questa lettura dell’ermeneutica giuridica vanno ricercate in età moderna, soprattutto, nell’organizzazione statale della Francia rivoluzionaria, ispirata ad una rigidissima separazione dei poteri ed al principio di legalità nella giurisdizione: il Legislatore, espressione della volontà generale, fa la legge; il giudice, sottoposto alla legge, la applica limitandosi a dichiararne il significato obbiettivo. Solo così, secondo l’ideologia giacobina, è possibile realizzare il principio della certezza del diritto:
“Interpretare significa far dire al legislatore più di quello che ha detto, e quel di più è la misura della facoltà legislatrice che si arroga il giudice”[2]
Questa teoria cognitiva dell’interpretazione, che riduce il giudice a bocca della legge, a ben vedere, è profondamente radicata nella mentalità corrente, dove sopravvive ancora l’idea secondo cui ogni questione di diritto ammetterebbe una ed una sola risposta giusta. E continua ad essere alimentata anche a livello politico-istituzionale.
In ambito parlamentare, dove ricorrente è la tentazione di relegare il giudice al ruolo di mero funzionario subordinato alle “direttive” ricevute dall’alto:
il 5 dicembre 2001, il Senato della Repubblica ha approvato una mozione sulla questione giustizia – che investe molti fronti caldi della patologica conflittualità tra autorità giudiziaria e potere politico – la quale contiene un capoverso di denuncia di tentativi della magistratura atti “a cercare mezzi e modi per disapplicare una legge dello Stato [la n.367 del 2001 in materia di rogatorie internazionali], e che a tale risultato si è pervenuti appellandosi a una non dimostrata e non dimostrabile prevalenza di asseriti principi e convenzioni di diritto internazionale sul diritto nazionale e sovvertendo così la gerarchia delle fonti stabilita dalla Costituzione e dalla legge e sostituendosi così di fatto e di diritto al legislatore”. La stessa mozione, perentoriamente, afferma che “l’esercizio della giurisdizione deve essere svolto liberamente dal giudice, ma proprio per la sua accresciuta importanza deve essere svolto nella leale e costante soggezione alle leggi votate dal Parlamento e dalle altre assemblee espressione della sovranità popolare” [3]
1.3. La ricostruzione dell’interpretazione giuridica come operazione sillogistica muove da alcune premesse:
1) l’idea che l’enunciato normativo incorpori un significato proprio, intrinseco, dipendente dalla sua capacità esplicativa di un dato della realtà ovvero imposto dalla volontà soggettiva dell’autore della disposizione legislativa. Ogni testo normativo ammette, dunque, una sola interpretazione vera.
2) l’idea che interpretare l’enunciato normativo altro non sia che scoprire questo significato oggettivo o questa volontà soggettiva, preesistenti, servendosi – a tal fine – dei criteri ermeneutici enunciati all’art.12 preleggi, secondo cui:
“nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e della intenzione del legislatore”.
3) la convinzione della assoluta ininfluenza del fatto rispetto all’interpretazione del diritto. Il fatto è solo la premessa minore del sillogismo, identificata dal giudice attraverso la collaborazione processuale delle parti, e precede logicamente e cronologicamente l’identificazione della disposizione legislativa – la premessa maggiore del sillogismo – senza interferire nella scoperta del significato di questa.
Ebbene, qualunque giurista avvertito non può che prendere le distanze da una ricostruzione così formalistica del processo ermeneutico, interamente fondata su premesse tutte controvertibili.
2. Crolla il primo pilastro: l’intrinseca polisemia degli enunciati legislativi e la distinzione tra disposizione e norma
2.1. Va revocato, innanzitutto, il primo pilastro della teoria sillogistica secondo il quale ogni testo normativo ammette un solo vero significato, rispetto al quale ogni altro risultato interpretativo sarebbe falso, errato.
Nei sistemi di Civil law, qual è il nostro, il diritto è essenzialmente diritto scritto; ogni comando normativo viene dunque formulato in enunciati linguistici: ne consegue che l’enunciato normativo partecipa della struttura aperta di un qualunque enunciato linguistico. La polisemia di un enunciato linguistico dipende da molteplici fattori. Innanzitutto testuali (sintattici e semantici): anche un semplice segno d’interpunzione, ad esempio, è in grado di rovesciare completamente il significato di una frase:
Sono vivo e vegeto.
La pluralità di significati di un medesimo enunciato linguistico può anche dipendere da fattori contestuali (linguistici ed extralinguistici), a tal punto che il significato del testo finisce per dipendere dal contesto in cui va ad inserirsi:
“Immaginate un corteo di operai che inalbera la scritta ‘Tutti gli uomini sono uguali’. Ora immaginate la stessa scritta in un corteo femminista: ‘Gli uomini sono tutti uguali’” [5]
Neppure l’asettica traduzione letterale di un computer riesce a sottrarsi a tali condizionamenti, con risultati talora esilaranti:
utilizzando in rete un qualsiasi motore di ricerca per domandare che cosa vi sia su un dato argomento e lavorando su siti inglesi chiedendo la traduzione istantanea del messaggio in italiano, si poteva scoprire – qualche anno fa – che, ad esempio, “Luciano Violante è Altoparlante dell’alloggiamento dei Delegati, traduzione non del tutto assurda di Speaker of the chamber of Deputies”; che un certo scrittore ha numerosi ventilatori (fans); che Shakespeare è autore di molti impianti (works) o che il sito originariamente denominato Studies in the logic of Charles Sanders Pierce risulti in traduzione Studi nella logica delle sabbiatrici Pierce del Charles (sander, effettivamente, significa sabbiatrice ed il traduttore automatico non tiene conto delle maiuscole)” [6].
Ebbene, se ciò accade nel linguaggio comune, anche per i suoi enunciati più semplici, a fortiori è quanto di regola accade in un linguaggio tecnico ed iniziatico qual è quello giuridico.
2.2. La polisemia intrinseca di un enunciato linguistico non dipende solo dalle possibili imperfezioni della lingua o del suo uso. A renderlo aperto è anche, se non soprattutto, l’esistenza di una dialettica permanente tra l’emittente del testo ed il destinatario della sua comunicazione. Ciò vale per un testo letterario, poetico, teatrale non meno che per un testo normativo.
Tale dialettica permanente è imposta, innanzitutto, dalla stessa formulazione generale ed astratta del testo legislativo, che ne permette la vigenza costante nel tempo attraverso una interpretazione evolutiva: questa, dando allo stesso enunciato letture differenti – sia pure in continuità con il dato testuale di partenza – la rende applicabile ad una realtà sociale cangiante. Se così non accadesse, il legislatore sarebbe perennemente sollecitato a modificare l’originario testo normativo, in un incessante quanto impossibile sforzo di rimodelllare l’ordinamento su una realtà in continuo divenire.
Ciò spiega perché la disposizione legislativa, nell’atto stesso in cui viene posta, cominci un percorso di emancipazione dalla propria ratio originaria e viva secondo un significato che può anche non coincidere con quello originario. Dalla voluntas legislatoris si passa così ad una differente voluntas legis deteminabile non più in relazione al tempo ed all’occasione che hanno dato vita al testo legislativo quanto, piuttosto, alla sua polisemica formulazione ed alla sua concreta portata attuale.
2.3. La polisemia dell’enunciato legislativo è, oggi, un dato acquisito nella scienza giuridica. Esso trova esplicazione nella distinzione, concettuale e terminologica, tra disposizione e norma.
Malgrado infatti nell’uso corrente si parli, indifferentemente, di norma, testo, disposizione, enunciato normativo, formulazione legislativa etc., il giurista avvertito si serve di una specifica terminologia, secondo la quale:
a) disposizione è ogni enunciato appartenente ad una fonte del diritto. Essa, dunque, sta ad indicare la formulazione scritta del comando legislativo;
b) norma è il significato ricavato per via ermeneutica dall’enunciato legislativo. Essa, dunque, sta ad indicare la disposizione interpretata.
In questo senso, la disposizione è l’oggetto dell’attività interpretativa, mentre la norma ne rappresenta il risultato. Detto altrimenti, l’interpretazione giuridica è un’attività che vale a trasformare le disposizioni in norme.
La distinzione terminologica, oltre che favorire una migliore chiarezza concettuale, si impone proprio perché tra disposizione e norma – di regola – non si dà una corrispondenza biunivoca. Per esemplificare: si possono dare disposizioni complesse (esprimenti cioè una molteplicità di norme congiunte: ad esempio, l’art.25, comma 2, Costituzione), disposizioni ambigue (esprimenti cioè più norme tra loro alternative e confliggenti: ad esempio, l’art.59, comma 2, Costituzione), norme senza disposizione (in quanto ricavabili dal combinato disposto di più disposizioni, ovvero per analogia ovvero perché aventi natura consuetudinaria).
2.4. Se dunque la regola è che ad una disposizione non corrisponde una sola norma, la credenza secondo cui ogni enunciato normativo è portatore, ab origine, di un solo autentico significato, si rivela per quel che è: una finzione ideologica. La formulazione legislativa adoperata, al più, riesce a circoscrivere le potenzialità semantiche dell’enunciato, ma non è in grado di escluderne la polisemia.
3. Crolla il secondo pilastro: l’ambiguità e l’insufficienza dei criteri interpretativi indicati all’art. 12 preleggi.
3.1. Anche la pretesa di risolvere i criteri dell’interpretazione giuridica nelle poche indicazioni contenute nell’art.12 preleggi, si rivela un presupposto teoretico fallace, cui è agevole muovere rilievi critici difficilmente superabili.
Il primo gioca sulla ambigua natura dell’articolo in oggetto: esso, infatti, dettando le matrici ermeneutiche cui l’operatore giuridico deve attenersi nell’interpretare il diritto è, innanzitutto, una disposizione sull’interpretazione. Nel contempo però – in quanto disposizione – l’art.12 è a sua volta oggetto di interpretazione da parte dell’operatore giuridico.
Il paradosso che ne deriva è quello di una regolamentazione dell’interpretazione che non riesce a vincolare l’interprete proprio nell’attività di definizione dei criteri ermeneutici cui pure l’interprete dovrebbe poi attenersi. Un paradosso che ha il pregio di mettere in evidenza come sia destinata a mancare il bersaglio la pretesa di stringere il processo ermeneutico entro le maglie strette di criteri predeterminati una volta per tutte: è frutto di un pensiero che si avvolge su se stesso l’idea che i criteri dell’interpretazione possano essere posti dalle stesse fonti da interpretare.
3.2. La seconda obiezione fa leva sulla compresenza, nella previsione dell’art.12 preleggi, di almeno tre criteri ermeneutici:
a) laddove si parla di senso “fatto palese dal significato proprio delle parole”, si introduce il criterio dell’interpretazione letterale;
b) laddove si parla di significato ricavato “secondo la connessione di esse [parole]”, si introduce il criterio della interpretazione sistematica;
c) laddove si parla di significato fatto palese “dalla intenzione del legislatore”, si introduce il criterio della interpretazione storica.
Ciò che si obietta è, innanzitutto, il carattere eccessivamente indeterminato di tali criteri interpretativi: vediamo perché.
3.3. Sono intuitive le ragioni che rendono inadeguata ed ingenua l’idea stessa di una interpretazione puramente letterale del testo normativo.
Sul piano teoretico, essa presuppone l’adesione alla fallace teoria secondo cui ogni parola incorpora un significato intrinseco, quando invece il senso di ciascun enunciato dipende da mutevoli usi linguistici dell’emittente e degli interpreti. La norma non è mai un prius rispetto all’interpretazione, semmai ne è il posterius. Di esempi, anche banali, possono trovarsene una pletora:
la parola “dado”, può indifferentemente indicare un pezzo meccanico da avvitare ad un perno, un estratto di glutamato da adoperare per un brodo veloce ed essenziale, uno strumento da gioco. L’espressione “dare la vita” può indicare un concetto ed il suo esatto contrario: far nascere qualcuno o morire per qualcuno.
Di più: se ogni disposizione ha un proprio intrinseco significato reso palese dalla sua formulazione linguistica, ne deriva che l’interpretazione si giustifica esclusivamente nei casi di dubbi o controversie sul significato ad essa ascrivibile. Ergo, non un testo qualsivoglia in qualunque circostanza richiede uno sforzo interpretativo, ma solo un testo oscuro in una situazione di dubbio (in claris non fit interpretatio). Così invece non è: l’applicazione della stessa formula in claris non fit interpretatio implica una scelta interpretativa, riguardante l’effettiva chiarezza della disposizione in esame e la sua riferibilità al caso in discussione. Così come, più in generale, anche un significato ovvio o non controverso è pur sempre un significato, cioè una variabile dipendente dall’interpretazione. Da questo punto di vista, si dà interpretazione non già in presenza di disposizioni ambigue, ma in presenza di qualunque disposizione.
Quando poi l’art.12 preleggi parla di significato proprio delle parole, a quale vocabolario fa rinvio? Al linguaggio comune o al lessico tecinco-giuridico? Generalmente si risponde nel secondo senso, puntando sugli usi consolidati nel linguaggio dei giuristi. Risposta che, però, apre a nuove incertezze. Innanzitutto perché la terminologia giuridica è una variabile delle costruzioni dogmatiche dei giuristi:
la stessa identica denominazione “ordinamento giuridico” esprime, negli studi di Santi Romano, un gruppo sociale organizzato, mentre nei lavori di Hans Kelsen viene ad indicare un sistema normativo coercitivo.
In secondo luogo perché uno stesso termine muta di significato normativo spostandosi dall’uno all’altro ramo del diritto:
il concetto di “buon costume” in ambito penalistico esprime esclusivamente il divieto dell’osceno in stretta connessione dunque con la sfera sessuale, mentre in ambito civilistico assume un’accezione più ampia, riferibile ad un’idea di moralità comprensiva di tutto quel complesso di regole etiche presenti nella vita sociale e che si tramandano nel tempo
Senza contare che, a livello legislativo, qualsiasi prodotto normativo risente ambiguamente dei compromessi intervenuti tra le forze politiche parlamentari. In tutti i casi, è difficile che si giunga a scoprire un significato univoco e preciso.
3.4. Lo stesso art.12 preleggi finisce per superare l’angolo visuale ristretto delle singole parole, guardando alla loro connessione: è la cd. interpretazione sistematica, conseguenza logica necessaria del carattere del diritto come ordinamento (cioè sistema ordinato di norme tra loro connesse da precisi nessi strutturali). Ma è anche questo un criterio ermeneutico indeterminato.
In pratica, si fa interpretazione sistematica ogni qualvolta, per decidere il significato di un enunciato normativo, non si guarda alla disposizione isolatamente presa bensì al contesto giuridico in cui è collocata. Tale contesto però può essere più o meno esteso: gli altri commi di un medesimo articolo, gli altri articoli di una stessa legge, fino ad arrivare alla totalità delle disposizioni che compongono l’ordinamento.
Questo modo di argomentare finisce per mascherare operazioni interpretative molto diverse e dagli esiti anche opposti. Attraverso una interpretazione sistematica si può così approdare ad una lettura correttiva del significato testuale più immediato della disposizione: un’interpretazione, cioè, estensiva o restrittiva rispetto a quella letterale:
Ai sensi dell’art.18 Costituzione “i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che no siano vietati ai singoli dalla legge penale”. Ampi settori della dottrina – attraverso una lettura sistematica del diritto di associazione nella più ampia cornice costituzionale – estende la portata dell’art.18 riconoscendo la libertà di associazione a tutti, stranieri compresi.
Ai sensi dell’art.100, comma 2, Costituzione “la Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo”. Nonostante l’espressione onnicomprensiva, che fa riferimento a tutti gli atti governativi senza eccezione, la Corte costituzionale distingue invece tra atti governativi sprovvisti di forza di legge ed atti governativi dotati di forza di legge, sottraendo questi ultimi al previo controllo di legittimità previsto all’art.100, comma 2, cit.
Non solo: la necessità di dare una lettura sistematica della disposizione spiega come il suo significato possa mutare – anche se formalmente l’enunciato resta invariato – attraverso l’abrogazione o la modifica di altre disposizioni. Il venir meno di un dato normativo prima presente, costringe a ridefinire tutte le disposizioni vigenti a quello collegate, secondo un effetto domino che finisce per ripercuotersi sui loro contenuti normativi:
L’art.48, comma 1, Costituzione stabilisce che “sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età”. Il significato normativo di tale disposizione – pur rimasta sempre formalmente inalterata nel suo tenore testuale – è mutato con il mutare dell’art.2, comma 1, codice civile. Questo, in origine, fissava la maggiore età al compimento dei 21 anni, mentre ora – a seguito della legge n.39 del 1975 – la anticipa al diciottesimo anno di vita.
3.5. Il riferimento dell’art.12 preleggi all’intenzione del legislatore positivizza, come si è detto, un terzo criterio ermeneutico: la cd. interpretazione storica.
Qui è la ratio legis ad entrare in gioco, cioè lo scopo che giustifica la posizione di quella disposizione normativa: il diritto è uno strumento per l’organizzazione sociale, dunque il legislatore crea diritto in funzione di un fine determinato; la considerazione di tale scopo è quindi essenziale per comprendere il senso di una disposizione. Ma come va intesa tale ratio?
Può intendersi a) come intenzione soggettiva del legislatore storico che ha prodotto la disposizione da interpretare, ovvero b) come intenzione oggettiva della legge, per quel che essa vale nel momento dell’interpretazione, prescindendo così dal fine che aveva mosso – in tempi e condizioni sociali diverse – il legislatore storico. E’ del tutto evidente che il dilemma apre ad esiti anche opposti. Nel primo caso ci si misura con il potere normativo storicamente identificato e si creano le condizioni per una pietrificazione del diritto: in questa prospettiva, massima è la valorizzazione dei lavori preparatori della legge per una sua corretta interpretazione. Nel secondo caso si ha a che fare con un legislatore virtuale (ci si immagina cioè quale sarebbe la sua intenzione se ponesse ora quella disposizione) e si creano le condizioni per una possibile eterogenesi di fini della legge interpretata: ovvio che, in tale prospettiva, il valore dei lavori preparatori risulti del tutto svalutato.
L’ottavo emendamento (1791) della Costituzione degli Stati Uniti d’America vieta l’inflizione di pene “crudeli e inusuali”. Oggi sono avvertite tali alcune forme di sanzione del tutto tollerate all’epoca cui risale l’approvazione dell’emendamento: ad esempio, la pena di morte. Sicché la disposizione in esame vieta la pena di morte, se la si interpreta in modo evolutivo; la consente, invece, se la si interpreta in modo storico.
L’art.12 preleggi, riferendosi genericamente alla intenzione del legislatore, senza ulteriori specificazioni, lascia impregiudicata la questione. Anche in questo caso, dunque, siamo in presenza di un criterio ermeneutico non determinato a sufficienza.
3.6. Ma il limite più eclatante dell’art.12 preleggi è, forse, un altro. Esso positivizza tre matrici ermeneutiche (l’interpretazione letterale, sistematica, storica) non solo insufficientemente determinate ma anche – come si è visto – potenzialmente orientate ad esiti normativi differenti, senza che sia chiaro quale rapporto gerarchico intercorra tra di esse.
Il problema è semplice ma di capitale importanza: quid iuris se il ricorso ai tre criteri ermeneutici conduce ad identificare non una medesima norma, bensì significati contraddittori riconducibili alla stessa disposizione? Quale, tra questi, il giudice dovrà applicare? E sulla base di quale argomento?
Anche sotto questo profilo, dunque, si conferma l’impossibilità – logica e pratica nel medesimo tempo – di governare dal di fuori, una volta per tutte, i criteri e gli esiti dell’attività interpretativa.
3.7. Last but not least, l’insufficienza dell’art.12 preleggi si coglie anche sul piano storico-cronologico. Si tratta, infatti, di un articolo inserito nelle disposizioni preliminari al codice civile del 1942, antecedente quindi alla Costituzione del 1948.
Il valore fondativo della carta costituzionale si traduce, sul piano giuridico, nella sua collocazione al vertice della gerarchia delle fonti, le quali – tutte – vanno interpretate alla luce ed in conformità dei nuovi princìpi costituzionali. In tal modo le norme costituzionali esprimono un’attitudine a rimodellare l’intero ordinamento sottostante ed impongono all’operatore giuridico di scegliere, tra più possibili interpretazioni, quella più conforme al testo costituzionale.
E’ la cd. interpretazione adeguatrice, che apre così al giudice il potere-dovere di sovvertire, se necessario, gli esiti normativi risultanti dall’applicazione della logica ermeneutica sottesa alle regole dell’art.12 preleggi.
4. Crolla il terzo pilastro: il caso e le sue esigenze nell’interpretazione del diritto
4.1. Contestati, fin qui, i primi due pilastri della teoria cognitiva dell’interpretazione giuridica, resta da argomentare contro il terzo: la presunta ininfluenza del fatto nell’interpretazione del diritto. Cercherò di dimostrare come, affermando ciò, si trascuri un lato essenziale dell’ermeneutica giuridica, finendo così per darne una descrizione parziale.
L’interpretazione giuridica, infatti, è un’attività eminentemente pratica, finalizzata alla ricerca della norma più adeguata alla risoluzione del caso concreto. Essa dunque è stretta tra due poli: il caso da regolare e la norma regolatrice. L’interpretazione giuridica può dirsi riuscita se riesce a congiungere l’uno all’altro, fino a farli combaciare in un risultato appagante per entrambi. Escludere uno dei due significa, sul piano concettuale, amputare l’interpretazione di un suo elemento essenziale.
4.2. Ma in che senso ed in che modo il caso preme sul diritto? Il caso che il giudice deve risolvere non è un mero evento fattuale, bensì un accadimento problematico:
se uno, passando per una strada, vede un omo caduto sul marciapiede, istintivamente è portato a domandarsi: per quale motivo quest’uomo è caduto qui? Ma, sostiene Pessoa, questo è già un errore di ragionamento e quindi una possibilità di errore di fatto. Quello che passava non ha visto l’uomo cadere lì, l’ha visto già caduto. Non è un fatto che l’omo sia caduto in quel punto. Quello che è un fatto è che egli si trova lì per terra. Può darsi che sia caduto in un altro posto e l’abbiano trasportato sul marciapiede. Può essere tante altre cose, sostiene Pessoa.
(…) Poi gli tornò a mente un altro esempio che confortava il primo. Sostiene Pessoa (…) che se un signore, mentre fuori piove e lui se ne sta in salotto, vede entrare nella camera un visitatore bagnato, inevitabilmente è portato a pensare che il visitatore sia con gli abiti zuppi d’acqua perché è stato sotto la pioggia. Ma questo pensiero non può essere considerato un fatto, dato che il signore non ha visto con i suoi occhi il visitatore in strada sotto la pioggia. Può darsi invece che gli abbiano rovesciato un catino pieno d’acqua dentro casa”.[7]
Davanti al caso, dunque, il giudice deve reagire e cercare di comprenderlo, attribuendogli un senso. E per farlo, deve interrogarlo, porgli delle domande che gli permettano di inquadrarlo, di dargli un valore. Ed a seconda di come viene interrogato, un medesimo caso può prestarsi a qualificazioni differenti:
Shloimele e Duvidl, due studenti di yeshìvà, sono accaniti fumatori, sanno che questo loro vizio è guardato con sospetto ma la voglia di fumare non li lascia mai. Decidono allora di chiedere al rabbino come comportarsi al riguardo.
Va, a nome di tutti e due, Shloimele: “Rabbino, rabbino”. “Dimmi Shloimele caro, cosa ce l’è?”
“Rabbino io te lo volevo domandare…qvando si studia il Toyre, si può fumare?”
“Cosa te lo viene in mente razza di vizioso che lo sei? Qvando si studia, si studia e basta!”. Con la coda fra le gambe, Shloimele torna da Duvidl e gli racconta della lavata di capo che gli ha fatto il rabbino.
“Sai qvale è il problema con te?” gli dice Duvidl. “Tu non sai fare il domande. Lascia, vado io”. “Rabbino, rabbino io te lo voglio qvalche cosa domandare”.
“Dimmi Duvidl caro, sono qvi per qvello”.
“Rabbino…qvando si fuma, si può studiare il Toyre?”
“Certo Duvidl caro! Sempre è un buon momento per studiare il Toyre!” esclama il rabbino entusiasta. [8]
Questa attribuzione di senso e valore al caso concreto è quanto muove l’interpretazione giuridica, ponendo le domande iniziali alle quali l’interprete dovrà poi dare una soluzione compatibile con l’ordinamento giuridico.
4.3. Si parla in proposito – con terminologia ereditata dall’ermeneutica quale moderna teoria filosofica (Gadamer, Esser) – di precomprensione del caso: l’interprete anticipa, più o meno consapevolmente, soluzioni provvisorie, utilizzandole quali ipotesi di lavoro da verificare e confermare.
Anche il caso, dunque, è oggetto di una prima interpretazione soggettiva, ma pur sempre essenziale per individuare la disposizione che dovrà essere interpretata ed applicata alla fattispecie concreta.
Un esempio più ortodosso può chiarire il problema:
Tizio è sorpreso da un vigilante del supermercato mentre infila un orologio, di quelli esposti sui banconi di vendita, nella tasca: questo è l’episodio, non già il “fatto” in senso giuridico. L’episodio va “narrato” in termini giuridici.
L’avvocato del supermercato lo racconterà dicendo che negli ultimi mesi sono spariti chi sa quanti orologi e che Tizio era stato notato dal vigilante mentre si guardava circospetto e “furtivamente” s’infilava l’orologio nella tasca. Dunque il caso va inquadrato come un furto, ex art.624 codice penale, ai sensi del quale “chiunque si impossessa della cosa mobile sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé e per gli altri, è punito con la reclusione fino a tre anni”.
L’avvocato di Tizio, invece, lo racconterà dicendo che il suo cliente non aveva preso un cestino per deporvi la merce e aveva le mani ingombre, per cui, per non far cadere un oggetto tanto delicato e a cui molto teneva, tanto che da mesi lo cercava disperatamente nei negozi, aveva scelto di riporlo nella tasca della giacca, con tutta l’intenzione poi di presentarlo alla cassa. Tale narrazione non è campata in aria ed anzi ha una precisa finalità giuridica. Quando infatti il venditore espone la sua merce sul banco del supermercato indicandone il prezzo, questa circostanza è configurabile giuridicamente come “offerta al pubblico”, disciplinata dall’art.1336 codice civile. Siccome, secondo i princìpi del nostro codice, il contratto di compravendita si perfeziona con il consenso (e non con il pagamento), chi prende la merce esposta esprime il suo consenso e rende “perfetto” il contratto di compravendita: da quel momento la merce è sua, altro che furto! Al massimo, se si può provare che egli non aveva nessuna intenzione di pagare la merce alla cassa, lo si può accusare di “insolvenza fraudolenta” ex art.641 codice penale, un reato di minore gravità, procedibile solo su querela di parte, che scatta soltanto se l’autore è insolvente o lo dissimula, che comunque si estingue pagando prima della condanna.
E’ muovendo da questa precomprensione che, poi, l’interprete si rivolge ai differenti criteri interpretativi. Ergo, contrariamente a quanto predicato dalla tradizionale teoria formalistica del sillogismo giuridico, il processo ermeneutico non è determinato dal criterio interpretativo (letterale, sistematico, storico, della lettura conforme a Costituzione) ma dall’anticipazione di senso e valore del caso. La scelta del metodo è la conseguenza della direzione della ricerca incardinata dalla comprensione del caso.
4.4. Dal caso l’interprete procede verso la ricerca della norma, per poi ritornare nuovamente al caso da regolare, attraverso un percorso interpretativo che procede per approssimazioni successive, per progressive esclusioni, per continui aggiustamenti su entrambi i poli dell’attività interpretativa. E’ il cd. circolo ermeneutico (anche qui la terminologia è traslata dall’ermeneutica delle scienze dello spirito) che trova la sua pace nel momento in cui si ricompongono nel modo più soddisfacente – o meno insoddisfacente – le esigenze del caso e quelle del diritto:
Tizio viene colto nell’atto di consegnare una tangente in danaro ad un pubblico ufficiale. Sulla base dell’interrogatorio di quest’ultimo, il magistrato contesta al pubblico ufficiale il reato di corruzione in atti d’ufficio, previsto all’art.318, comma 1, codice penale: “Il pubblico ufficiale che, per compiere un atto del suo ufficio, riceve, per sé o per un terzo, in denaro o altra utilità, una retribuzione che non gli è dovuta (…) è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”.
Nel prosieguo delle indagini, grazie agli esiti di alcune intercettazioni ambientali, emerge invece che non era stato Tizio a corrompere il pubblico ufficiale, bensì quest’ultimo a costringere Tizio alla dazione in denaro per assicurargli un atto del proprio ufficio, abusando così della sua qualità e dei suoi poteri. Alla luce del nuovo quadro probatorio, il magistrato muta l’imputazione di reato in concussione, punita – ex art.317 codice penale – con la reclusione del pubblico ufficiale da quattro a dodici anni.
4.5. Può tuttavia accadere che le esigenze del caso e quelle del diritto non siano componibili. In simili ipotesi non soccorrerà più l’interpretazione ma sarà la disposizione stessa a dover essere messa in discussione, sotto il profilo della sua incostituzionalità per irragionevolezza. Per spiegare questo aspetto, è bene partire da un esempio giuridico, non inventato.
Seguendo il tradizionale filone di norme di protezione dell’infanzia e di sostegno alla madre lavoratrice, da tempo le leggi prevedono che le lavoratrici madri godano di alcuni benefici – taluni obbligatori, altri facoltativi - tra i quali, ad esempio, la possibilità per tutto il primo anno di vita del bambino di periodi di riposo giornaliero per l’allattamento. In seguito, con la legge sulla parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro (che è del 1977), tutti i benefici vennero estesi alla madre in caso di adozione del figlio, non invece al padre (anche adottivo): in particolare, la legge non prevede – ad esempio - la possibilità per il padre di periodi di riposo giornaliero per l’allattamento.
E’ qui che irrompe il caso. Che cosa accade, infatti, se la madre non può svolgere le “sue” normali funzioni? Facciamo l’ipotesi più drammatica: che la madre muoia di parto o che subisca una grave infermità inabilitante. Potrà il padre, in luogo della sfortunata madre, beneficiare dell’astensione giornaliera per provvedere all’allattamento artificiale del neonato?
La legge è chiara e non consente acrobazie interpretative: tale beneficio può essere concesso esclusivamente alla madre; la legge ragiona solo in termini di tutela della salute della madre e, per questo, esclude giustificatamene il padre dal beneficio di legge, naturalisticamente non coinvolto dal puerperio. Quel che la legge non considera è, però, l’altro interesse in gioco: l’interesse del neonato, il suo diritto ad essere inserito in una famiglia che gli garantisca l’affetto e l’assistenza necessari. Da questo punto di vista l’esclusione del padre dai benefici di legge crea una discriminazione intollerabile tra i neonati fortunati e quelli che nascono in una famiglia in cui la madre non c’è o non è in grado di assicurare la sua assistenza al figlio.
Non resta perciò che investire la Corte costituzionale, denunciando l’illegittimità della legge, perché irragionevole. E la Corte risponde, facendo prevalere le ragioni del caso su quelle del diritto. I permessi giornalieri per l’allattamento – dice il giudice delle leggi - non sono posti a tutela solo della salute della madre; se così fosse, come mai il legislatore del 1977 avrebbe esteso questi benefici anche alla madre adottiva? Se questa tutela è sganciata, sia pure solo in parte, dal fatto naturale della procreazione, essa va estesa, in forza del principio di eguaglianza, al padre. Per questi motivi, la Corte dichiara illegittima la legge “nella parte in cui non prevede che il diritto all’astensione dal lavoro e il diritto al godimento dei riposi giornalieri, riconosciuti alla sola madre lavoratrice, (…) siano riconosciuti anche al padre lavoratore ove l’assistenza della madre al minore sia divenuta impossibile per decesso o grave infermità”[9]
L’esistenza di questo canone di legittimità delle norme – di cui si serve la Corte costituzionale per annullare le leggi arbitrarie – esprime una vera e propria rivoluzione copernicana oramai compiutasi nel moderno Stato di diritto costituzionale: nel conflitto tra il diritto e il caso, l’ordinamento privilegia le esigenze di quest’ultimo. La massima antica del positivismo acritico “dura lex sed lex”, oggi, non vale più.
5. Conclusioni: l’interpretazione giuridica come problema aperto
5.1. Cerchiamo di tirare i fili del ragionamento fin qui svolto.
L’intrinseca polisemia degli enunciati normativi, unita all’indeterminatezza dell’art.12 preleggi, fanno sì che i criteri dell’interpretazione (letterale, sistematica, storica, adeguatrice) non chiudono ma aprono l’attività interpretativa, rendendola idonea ad operare in diverse direzioni. Ammesso dunque un pluralismo metodologico nell’ermeneutica giuridica, per ciò solo si consente l’irruzione del caso nell’interpretazione del diritto, la quale finisce per essere orientata proprio dall’iniziale qualificazione del fatto operata dal giudice.
5.2. Dietro la contrapposizione tra sillogismo giuridico e circolo ermeneutico, a ben guardare, si combatte una battaglia culturale di enorme portata. E’ la battaglia tra chi ha antepone una visione ideologica del diritto e chi, viceversa, assume il diritto come strumento eminentemente pratico.
Detto altrimenti, il problema dell’interpretazione può risolversi nel problema del metodo (quale criterio interpretativo adoperare?) solo quando si privilegia la natura del diritto sulla sua finalità, facendo corrispondere a ciascun criterio ermeneutico una visione ontologica del diritto. Ecco, allora, che l’interpretazione letterale rimanda all’idea della corrispondenza piena tra parola scritta e realtà (nomina sunt consequentia rerum) e del diritto come strumento capace di regolare la seconda attraverso la prima. L’interpretazione sistematica corrisponde all’idea della razionalità e completezza dell’ordinamento giuridico, privo di lacune normative. L’interpretazione storica rimanda invece all’idea positivistica del diritto come mera volontà di un soggetto, individuale o collettivo. L’interpretazione evolutiva corrisponde infine ad una concezione del diritto come prodotto storico-sociale.
Dunque, privilegiare l’uno o l’altro canone ermeneutico, altro non vuol dire che imporre in modo esclusivo la visione ideologica del diritto propria dell’interprete. Viceversa, riconoscere il pluralismo dei metodi e valorizzare l’influenza del caso sul processo interpretativo, significa anteporre la funzione del diritto al problema ideologico della sua natura: quanto più numerosi sono i criteri ermeneutici, tanto maggiori saranno le probabilità di successo dell’interpretazione, le possibilità cioè di ricavare dall’ordinamento una norma adeguata al caso da regolare.
5.3. Sul piano pratico, tuttavia, il pluralismo dei metodi ed il circolo interpretativo tra diritto e caso rischiano di aprire a un soggettivismo interpretativo esiziale per la certezza del diritto e ad una visione casistica del diritto contraria alla struttura sistematica dell’ordinamento giuridico.
I rimedi non mancano e vanno individuati sia all’interno del processo ermeneutico che nei meccanismi esterni istituzionalizzati nel nostro sistema giuridico. Tra i primi, ad esempio, l’obbligo di motivazione imposto costituzionalmente ad ogni decisione giudiziaria (che apre la possibilità di una discussione critica della dottrina, degli altri giudici, dell’opinione pubblica, sulla scelta normativa compiuta dal giudice) e la tendenza alla formazione di un diritto vivente (cioè di orientamenti giurisprudenziali consolidati che determinano il significato applicato della disposizione). Tra i secondi, invece, sarà sufficiente rammentare il doppio grado di giurisdizione, il giudizio di legittimità in Cassazione, il rimedio estremo del ricorso alla Corte costituzionale cui spetta il compito di annullare le interpretazioni non conformi alla Costituzione.
Il combinato disposto dei citati rimedi – interni ed esterni al processo interpretativo – rendono possibile perseguire realisticamente la certezza del diritto. Certezza del diritto da intendersi come esito di un processo in continuo divenire e mai acquisito una volta per sempre; non come la risultante dell’unico autentico significato della legge meccanicamente applicato dal giudice.
Quel mito giacobino – ora dovrebbe essere chiaro – è in realtà uno schermo ideologico che serve a dissimulare scelte interpretative comunque discrezionali ma, in tal modo, sottratte ad ogni controllo di razionalità e coerenza.
5.4. L’interpretazione del diritto, alla fine, si rivela un problema a risposta aperta. Non poteva essere diversamente; già l’etimologia della stessa parola “ermeneutica” ci metteva sull’avviso. E’ stato Heidegger a saldarla – sia pure arbitrariamente – alla figura del dio Ermes, il messaggero degli dei, colui che ne porta annunci, ammonimenti, profezie. Ma il dio Ermes è anche il protettore dei ladri, degli ingannatori, di coloro che raggirano e rubano (verità). Il pericolo di un venir meno della certezza del diritto è, dunque, sempre in agguato.
Ma ben peggiore di tale pericolo è il rischio che si corre negando il pluralismo interpretativo, perché l’alternativa ad esso è il testo, la parola, l’enunciato amputati dell’interpretazione: cioè il fondamentalismo. Che nel diritto, come in ogni altra scienza, è sempre un ritorno alla barbarie.
Il presente testo ricalca i contenuti della lezione tenuta, il 14 maggio 2003, agli studenti dei corsi di Diritto costituzionale della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Macerata, nell’ambito del ciclo di incontri sul tema Diritto costituzionale vivente promosso dai Professori Andrea Simoncini e Giovanni Di Cosimo. Esso non è destinato alla pubblicazione.
Data la sua finalità esclusivamente didattica ed esplicativa, il testo non ha alcuna pretesa di completezza e di originalità e risente della selezione – inevitabilmente soggettiva – di alcuni tra i moltissimi profili problematici coinvolti nella tematica dell’interpretazione giuridica.
Per la elaborazione del testo ci si è serviti essenzialmente delle seguenti opere (delle quali sono agevolmente rintracciabili significativi passaggi argomentativi): R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Giuffrè, Milano 1993; L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Il Mulino, Bologna 1996; G. Zagrebelsky, Il sistema delle fonti del diritto, Utet, Torino 1984; Id., La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna 1988.
L’esempio giuridico di precomprensione del caso (§ 4.3) è tratto dal manuale di R. Bin – G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Giappichelli, Torino 2001, 297-298.
[1] E’ l’esempio che apre il capitolo dedicato all’interpretazione delle norme giuridiche in uno dei più importanti manuali di formazione del giurista: A. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, XXXIX ed., Cedam, Padova 1999, 41.
[2] P. Verri, Sulla interpretazione delle leggi, ne Il Caffè, II (1765), fasc. XXVIII, ora anche in Id., Scritti vari di Pietro Verri ordinati da Giulio Carcano, II, Firenze 1854, 167.
[3] Il testo integrale della mozione è reperibile nel sito www.unife.it/amicuscuriae/rogatorie
[4] Cfr. Aa.Vv., Punteggiatura, vol. I. I segni, a cura di A. Baricco – F. Taricco – G. Vasta – D. Voltolini, Scuola Holden – Bur, Milano 2001, I.
[6] Cfr. U. Eco, Ho passato una notte insonne con ilari lacrime agli occhi, ne L’Espresso, 15 gennaio 1998 (ma anche ne Il Foglio dei fogli, 12 gennaio 1998).
[7] A. Camilleri, Sostiene Pessoa, in Id., Gli arancini di Montalbano, Mondadori, milano 1999, 71-72.
[9] Sentenza n.1 del 1987, la prima di una catena di pronunce additive della Corte costituzionale in argomento: cfr. R. Bin, Capire la costituzione, Laterza, Roma-Bari 2002, 98 ss. (dal quale è tratto l’esempio riportato nel testo).